É possível o afastamento da súmula 377 do STF por meio do pacto antenupcial ?

Conforme explicitado no dicionário ilustrado o doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira traz a definição de pacto antenupcial como “o instrumento jurídico confeccionado antes do casamento, por meio do qual as partes convencionam sobre as regras econômicas e patrimoniais do casamento, ou fazendo adaptações a um dos regimes de bens previstos no CCB.”

O artigo 1.653 do CCB/2002 traz algumas formalidades do pacto antenupcial, nas quais estipula que deve ser realizado por meio de Escritura Pública, devendo ser lavrada em Cartório de Notas, onde o casal declara a intenção de se casar sob um dos regimes vigentes no Brasil.

”Art. 1.653. É nulo o pacto antenupcial se não for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.” (…)

O pacto antenupcial só surtirá efeito perante terceiros depois de registrado no Cartório de Registro dos respectivos imóveis (Art. 1.657, CCB). A inobservância da forma pública invalida a menção no regime de bens lançada na respectiva certidão de casamento.

”Art. 1.657. As convenções antenupciais não terão efeito perante terceiros senão depois de registradas, em livro especial, pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges.”

Em relação aos casamentos realizados após a vigência da Lei 6.515/77 (Lei do Divórcio), é obrigatório o estabelecimento de pacto antenupcial para a determinação de regime diferente da comunhão parcial de bens.

Zeno Veloso, citado, pelo professor Flávio Tartuce apresentou um tema instigante no mundo jurídico – possibilidade do afastamento da incidência da súmula 377 do STF por meio de pacto antenupcial, celebrado por cônjuges que sofrem a imposição do regime da separação legal ou obrigatória de bens, na hipótese descrita pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil.

”1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:

I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da
celebração do casamento;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.344, de 2010
III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.”

Para exemplificar a possibilidade do afastamento da súmula 377 do STF, Zeno Veloso elucida:

“Há cerca de um ano João Carlos e Matilde estão namorando. Ele é divorciado, ela é viúva. João fez 71 anos de idade e Matilde tem 60 anos. Resolveram casar-se e procuraram um cartório de registro civil para promover o processo de habilitação. Queriam que o regime de bens do casamento fosse o da separação convencional, pelo qual cada cônjuge é proprietário dos bens que estão no seu nome, tantos dos que já tenha adquirido antes, como dos que vier a adquirir, a qualquer título, na constância da sociedade conjugal, não havendo, assim sendo, comunicação de bens com o outro cônjuge. Mas o funcionário do cartório explicou que, dado o fato de João Carlos ter mais de 70 anos, o regime do casamento tinha de ser o obrigatório, da separação de bens, conforme o art. 1.641, inciso II, do Código Civil. (…). Mas João Carlos é investidor, atua no mercado imobiliário, adquire bens imóveis, frequentemente, para
revendê-los. E Matilde é corretora, de vez em quando compra um bem com a mesma finalidade. Seria um desastre econômico, para ambos, que os bens que fossem adquiridos por cada um depois de seu casamento se comunicassem, isto é, fossem de ambos os cônjuges, por força da súmula 377/STF. No final das contas, o regime da separação obrigatória, temperado pela referida súmula, funciona, na prática, como o regime da comunhão parcial de bens. Foi, então, que me procuraram, pedindo meu parecer” (VELOSO, Zeno. Casal quer afastar a súmula 377).”

Sustenta o jurista que é possível o afastamento da aplicação da súmula 377 do STF, por tratar diretamente de disponibilidade de direitos e não por questões correlacionadas à ordem pública.

Sendo assim, na conclusão do citado jurista não há nenhum problema em afastar a súmula 377 do STF pela vontade das partes, pois ampliaria desta maneira os efeitos do regime da separação obrigatória, passando ter característica da separação absoluta, em que nada se comunica. Nesse sentido, o professor José Fernando Simão assevera:

Se a lei não pretende que haja comunicação alguma (interpretação teleológica) e a Súmula 377 permite a comunhão de todos os aquestos (afasta-se do espírito do Código Civil), podem os nubentes, por pacto, afastar parcialmente a incidência da súmula para que haja comunhão de alguns, mas não de todos os aquestos. O pacto pode prever
separação total com relação aos imóveis apenas.

O doutrinador Flávio Tartuce conclui que ”os nubentes que forem atingidos pelo art. 1.641, inciso II, do Código Civil, afasta, por escritura pública, a incidência da súmula 3777”.

Portanto, tal afastamento desta súmula constitui um correto exercício da autonomia da vontade, liberdade e não intervenção estatal na vida privada dos cidadãos, sobretudo no que diz respeito a escolha do regime de bens. O TJPE, por iniciativa do DesembargadorJones Figueirêdo Alves, por meio do Provimento 08/2016 reforça a possibilidade deste afastamento da súmula 377 do STF. Dentre os considerandos apontados e mencionados pelo Professor José Fernando Simão, merecem transcrição:

“CONSIDERANDO que é possível, por convenção dos nubentes e em escritura pública, o afastamento da aplicação da Súmula 377 do STF, “por não ser o seu conteúdo de ordem pública mas, sim, de matéria afeita à disponibilidade de direitos” (ZENO VELOSO);

CONSIDERANDO que enquanto a imposição do regime de separação obrigatória de bens, para os nubentes maiores de setenta anos, é norma de ordem pública (artigo 1.641, II, do Código Civil), não podendo ser afastada por
pacto antenupcial que contravenha a disposição de lei (art. 1.655 do Código Civil); poderão eles, todavia, por convenção, ampliar os efeitos do referido regime de separação obrigatória, “passando esse a ser uma verdadeira
separação absoluta, onde nada se comunica” (JOSÉ FERNANDO SIMÃO);

CONSIDERANDO que podem os nubentes, atingidos pelo artigo 1.641, inciso II do Código Civil, afastar por escritura pública, a incidência da Súmula 377 do STF, estipulando nesse ponto e na forma do que dispõe o artigo 1.639, caput,
do Código Civil, quanto aos seus bens futuros o que melhor lhes aprouver (MÁRIO LUIZ DELGADO);

CONSIDERANDO que o afastamento da Súmula 377 do STF, “constitui um correto exercício de autonomia privada, admitido pelo nosso Direito, que conduz a um eficaz mecanismo de planejamento familiar, perfeitamente
exercitável por força de ato público, no caso de um pacto antenupcial (artigo 1.653 do Código Civil)”; conforme a melhor doutrina pontificada por FLÁVIO TARTUCE.

Conclui o provimento:

“Art. 664-A. No regime de separação legal ou obrigatória de bens, na hipótese do artigo 1.641, inciso II, do Código Civil, deverá o oficial do registro civil cientificar os nubentes da possibilidade de afastamento da incidência da
Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, por meio de pacto antenupcial.

Parágrafo Único. O oficial do registro esclarecerá sobre os exatos limites dos efeitos do regime de separação obrigatória de bens, onde comunicam-se os bens adquiridos onerosamente na constância do casamento”.

Não muito diferente e pela relativização da súmula 377 do STF, a Corregedoria do TJ/SP assim se manifestou:

“REGISTRO CIVIL DE PESSOAS NATURAIS – CASAMENTO – PACTO ANTENUPCIAL – SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA – ESTIPULAÇÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 377 DO STF – POSSIBILIDADE. Nas hipóteses em que se impõe o regime de separação obrigatória de bens (art. 1641 do CC), é dado aos nubentes, por pacto antenupcial, prever a incomunicabilidade absoluta dos aquestos, afastando a incidência da súmula 377 do Excelso Pretório, desde que mantidas todas as demais regras do regime de separação obrigatória”.