Notas sobre a “teoria da perda de uma chance”

Tema recorrente que decorre de uma construção doutrinária aceita no direito pátrio como uma quarta categoria de dano (dentro do tema responsabilidade civil), ao lado dos danos materiais, morais e estéticos.

Foi desenvolvida na França (perte d’une chance) no final do século XIX, tendo sido igualmente muito estudada pela doutrina italiana. Nos países que adotam o sistema “common law” tornou-se amplamente conhecido o caso “Chaplin V. Hicks”, de 1.911, em que a autora da demanda, que participava de um concurso de beleza e já se encontrava entre as 50 finalistas, teve sua chance de vencer interrompida pelo réu, o qual não permitiu sua participação na última etapa da competição. Neste caso aplicou-se a mencionada teoria para configurar o dano e estabelecer o dever do réu em ressarcir a autora, cuja quantificação se deu mediante a proporção de chances que a vítima possuía de ganhar o concurso.

No Brasil, o STJ, aplicando-a, já entendeu ter direito a ser indenizada a criança que, em razão da ausência do preposto da empresa contratada por seus pais para coletar o material no momento do parto, não teve recolhidas as células-tronco embrionárias. No caso, a criança teve frustrada a chance de ter suas células embrionárias colhidas e armazenadas para, se eventualmente fosse preciso, delas fazer uso em tratamento de saúde. A responsabilidade decorre do fato de serem as células-tronco, cuja retirada do cordão umbilical deve ocorrer no momento do parto, o grande trunfo da medicina moderna para o tratamento de inúmeras patologias consideradas incuráveis. É possível que o dano final nunca venha a se implementar, bastando que a pessoa recém-nascida seja plenamente saudável, nunca desenvolvendo qualquer doença tratável com a utilização das células-tronco retiradas do seu cordão umbilical. O certo, porém, é que perdeu-se, definitivamente, a chance de prevenir o tratamento dessas patologias (REsp 1.291.247-RJ, Terceira Turma, rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 19.8.2014).

Para sua caracterização é necessário que essa chance seja séria e real, e não uma mera eventualidade, suposição ou desejo.