Guarda Compartilhada

Em qualquer processo de divórcio ou separação, uma das grandes preocupações é a definição da guarda dos filhos.

Com a regulamentação da guarda compartilhada, o legislador buscou dirimir a principal problemática enfrentada pelos filhos: a ampla convivência com seus genitores, uma vez que a proteção dos direitos dos menores é priorizada pela legislação.

Mas além de preservar o convívio entre pais e filhos, a guarda compartilhada é consequência das mudanças do papel do homem e da mulher na sociedade e na família.

1. Qual a diferença entre a guarda compartilhada e unilateral?

O Código Civil previu, em seu artigo 1.583 e seguintes, dois tipos de guarda: a unilateral e a compartilhada.

Na guarda unilateral apenas um dos genitores é responsável pelo filho menor, cabendo ao outro genitor o dever de supervisionar o atendimento dos interesses do menor, bem como o exercício do direito de visitas.

Já na guarda compartilhada, existe a cooperação entre os genitores no exercício da educação e formação da criança,  com especial destaque à igualdade entre os genitores em tudo que envolve a criação da prole.

2. Qual é o objetivo da guarda compartilhada?

A guarda compartilhada visa o compartilhamento do tempo de convivência e das responsabilidades com os filhos, de maneira equilibrada entre mãe e pai, estando em primeiro plano o bem-estar dos menores.

Assim, ambos os genitores são responsáveis por gerenciar, em conjunto, a vida dos filhos, em todos os assuntos.

Os aspectos da guarda compartilhada devem ser estipulados de forma a estabelecer a melhor rotina do menor, protegendo a sua saúde física, mental e emocional, além de permitir aos genitores o livre exercício de seus direitos e deveres de forma mais consciente e responsável.

Nas palavras da doutrinadora Maria Berenice Dias:

“compartilhar a guarda de um filho se refere muito mais a garantia de que terá pais igualmente engajados no atendimento aos deveres inerentes ao poder familiar, bem como os direitos que tal poder lhes confere“. (Manual de Direito das Famílias – 10. ed. rev., atual. e ampl. – São Paulo; Ed. Revista dos Tribunais, 2015, p. 525.)

3. Na prática, como funciona a guarda compartilhada?

A guarda compartilhada no Brasil foi regulamentada pela Lei nº 11.698/2008, sendo aplicada apenas em caso de concordância entre os genitores.

Atualmente, ela virou regra, a partir das mudanças trazidas pela Lei nº 13.058/2014 que alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do vigente Código Civil e introduziu novas determinações quanto à guarda dos filhos menores, vejamos as principais delas:

Guarda compartilhada como regra, não como obrigação: Apesar da alteração legislativa tê-la tornado regra, ela não é obrigatória, mas sim uma opção prevista no caput do artigo 1.583, do Código Civil.

Porém, o juiz deve considerar as peculiaridades do caso concreto para decidir qual guarda é a mais adequada.

“Art. 1.583.  A guarda será unilateral ou compartilhada.”

Direito de convivência equilibrada – A inovação trazida no § 2º, do artigo 1.583, determina que o período de convívio dos filhos com seus pais deva ser dividido de forma equilibrada, levando-se em conta os interesses dos menores e as condições fáticas das famílias, garantindo a divisão justa dessa convivência:

“Art. 1.583. (…). § 2o. Na guarda compartilhada, o tempo de convívio com os filhos deve ser dividido de forma equilibrada com a mãe e com o pai, sempre tendo em vista as condições fáticas e os interesses dos filhos.”

Moradia dos filhos – Será fixada a residência do filho com um dos genitores, a chamada guarda física, cabendo ao outro genitor o direito de exercer o direito de convivência em certos períodos, mesmo que resida em outra cidade, ou até mesmo em outro país. É o que disciplina o § 3º, do artigo 1.583, do Código Civil:

“Art. 1.583. (…). §3º Na guarda compartilhada, a cidade considerada base de moradia dos filhos será aquela que melhor atender aos interesses dos filhos.”

Discordância sobre o tipo de guarda: A legislação buscou efetivar como regra a guarda compartilhada, devendo ser aplicada mesmo em caso de discordância entre os pais, conforme disciplina o artigo 1.584, § 2º, do Código Civil:

“Art. 1.583. (…). 2º. Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.”

Nesse sentido, o genitor que não dispuser da guarda, mesmo sem consenso com a outra parte, pode promover ação judicial para a obtenção da guarda compartilhada, conforme orienta o STJ:

“RECURSO ESPECIAL. DIREITO DE FAMÍLIA. GUARDA COMPARTILHADA. PRIMAZIA SOBRE A GUARDA UNILATERAL.DESAVENÇAS ENTRE OS CÔNJUGES SEPARADOS. FATO QUE NÃO IMPEDE O COMPARTILHAMENTO DA GUARDA.EXEGESE DO ART. 1.584, § 2º, DO CÓDIGO CIVIL. DOUTRINA SOBRE O TEMA. ANÁLISE DAS DEMAIS QUESTÕES DEVOLVIDAS. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. (…)”(REsp. nº 1.560.594 – RS, Terceira Turma, Min. Rel. Paulo de Tarso Sanseverino, v.u., j. 23/02/2016, DJe. 01/03/2016, p. 1529)

No entanto, a recente jurisprudência vem discordando deste posicionamento, exigindo para a efetivação da guarda compartilhada o relacionamento pacífico entre os genitores:

GUARDA CUMULADA COM REGULAMENTAÇÃO DE VISITAS. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE GUARDA COMPARTILHADA. INEXISTÊNCIA DE CONSENSO ENTRE OS GENITORES. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. A pretensão recursal deve ser analisada com vistas ao princípio do melhor interesse da criança, previsto no artigo 100, IV, da Lei nº 8.069/90, decorrente da doutrina da proteção integral, sendo de rigor que, em demandas que envolvam os interesses de crianças e adolescentes, o aplicador do direito busque a solução que proporcione o maior benefício possível para o infante. Na hipótese vertente, a genitora, ora apelada, detém a guarda de fato do menor Gabriel da Costa Mattos desde 2009, conforme narrado na inicial. Em março de 2012, o juízo da Vara Única de Casimiro de Abreu deferiu a guarda unilateral à recorrida de forma provisória, conforme termo de fls. 62, sendo certo que tal medida jamais foi revertida. O genitor, ora apelante, pretende seja fixada a guarda compartilhada, ressaltando a necessidade de ampliação do tempo de conivência com o filho, conforme recomendado pela própria psicóloga do juízo. Como é cediço, a guarda compartilhada é aquela na qual os pais separados compartilham de forma equânime não só o convívio como também todas as responsabilidades relacionadas à vida da prole. Não obstante tenha o legislador estabelecido que a guarda compartilhada deve ser aplicada quando ambos os genitores estão aptos a exercer o poder familiar (artigo 1584, § 2º do Código Civil), parte da doutrina já vem se posicionando no sentido de que, para que seja colocada em prática essa espécie de guarda, é necessária uma convivência pacífica entre os genitores de forma a viabilizar as atividades do cotidiano da criança. No caso em análise, porém, não se vislumbra, a partir do acervo probatório carreado aos autos, essa convivência pacífica entre os genitores; pelo contrário, existe registro de ocorrência instaurado junto à 121ª Delegacia de Polícia para apuração de possível abuso sexual pelo genitor, além de acusações de que este faz uso de substância entorpecente. A recorrida inclusive anexou aos autos cópia do andamento do processo criminal nº 0010968-31.2010.8.19.0068, instaurado para apuração da prática do ilícito previsto no art. 28 da Lei 11.343/06, em que o apelante figura como autor do fato. Na verdade, toda a documentação anexada aos autos demonstra que os genitores não possuem uma relação cordial e equilibrada, o que impossibilita a concessão da guarda compartilhada requerida pelo apelante. De fato, a animosidade que exsurge de todo o acervo probatório permite concluir que as partes não estão, ao menos por hora, aptas a chegar a um entendimento sobre a rotina da criança, sendo desaconselhado o compartilhamento da guarda do pequeno **. Destarte, nenhum reparo merece a sentença, considerando a inexistência, ao menos neste momento processual, dos requisitos autorizadores da guarda compartilhada. Recurso ao qual se negar provimento. (TJ/RJ, APELAÇÃO 0002125-02.2011.8.19.0017, Relator(a): MARIO ASSIS GONÇALVES, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Julgado em: 11/04/2018, Publicado em: 16/04/2018)

Precedentes que devem ser considerados no momento da condução do processo, de forma a demonstrar qual é o melhor para a criança.

Dever de prestar alimentos – Na guarda compartilhada o dever de prestar alimentos também será compartilhado por ambos, na proporção da possibilidade financeira de cada um. O juiz fixará o valor da pensão, podendo utilizar-se de informações técnicas ou de profissionais especializados, garantindo assim o equilíbrio na obrigação financeira de cada um, conforme descrito no artigo 1.583, § 3º, do Código Civil:

“Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar, que deverá visar à divisão equilibrada do tempo com o pai e com a mãe.”

Responsabilidades no exercício do poder familiar – Conforme o artigo 1.634, do Código Civil, a guarda compartilhada implica não só no exercício conjunto de direitos, mas também no compartilhamento dos deveres inerentes ao poder parental, como os deveres de assistência e vigilância, traduzido na responsabilidade conjunta de gerenciar a vida cotidiana dos filhos, decidindo sobre a sua educação, alimentação, saúde, representação judicial e extrajudicial, dentre outros. Vejamos:

“Art. 1.634.  Compete a ambos os pais, qualquer que seja a sua situação conjugal, o pleno exercício do poder familiar, que consiste em, quanto aos filhos:

I – dirigir-lhes a criação e a educação;

II – exercer a guarda unilateral ou compartilhada nos termos do art. 1.584;

III – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;

IV – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para viajarem ao exterior;

V – conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para mudarem sua residência permanente para outro Município;

VI – nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;

VII – representá-los judicial e extrajudicialmente até os 16 (dezesseis) anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;

VIII – reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;

IX – exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.” 

A lei busca prevalecer o princípio do melhor interesse do menor, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988 e reiteradamente destacado pela doutrina e jurisprudência, in verbis:

“É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.”

Princípios que devem conduzir as condutas dos pais num processo, bem como a decisão do juiz de acordo com cada caso concreto.