Guarda compartilhada na ausência de consenso, é mesmo possível ?

A guarda compartilhada ou conjunta foi instituída em 2008, por meio da Lei n. 11.698, que alterou a redação dos artigos 1.583 e 1.584 do Código Civil de 2002 (CC/02). Em consequência disso, a guarda unilateral deixou de ser priorizada em prol do compartilhamento pelos genitores da responsabilização conjunta e do exercício de direitos e deveres concernentes ao poder familiar dos filhos comuns (art. 1.583, § 1º, da Lei 11.698/08).

O artigo 1.584, § 2º, desta lei, cuja redação era “quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada” deu margem a uma interpretação equivocada por parte dos magistrados, que entenderam que a expressão sempre que possível, denotava que, quando do divórcio ou da dissolução da união estável, havendo litígio entre os genitores, melhor seria a concessão da guarda unilateral. Com esta lei de 2008, a guarda compartilhada ficou reduzida ao consenso, desvirtuando os propósitos do legislador.
Afinal, se há consenso, a guarda compartilhada já passaria a ser regra.

Em 2014 foi editada a Lei n. 13.058, intitulada de nova lei da guarda compartilhada, porém, o correto seria denominá-la de lei da igualdade parental, pois, “compartilhar a guarda de um filho é muito mais garantir que ele terá pais igualmente engajados no atendimento aos seus deveres inerentes ao poder familiar” (DIAS, 2015, p. 22). Esta lei alterou os artigos 1.583, 1.584, 1.585 e 1.634 do CC/02, sendo que sua maior contribuição foi justamente a resolução do conflito existente no artigo 1.584, § 2º, do Código Civil, alterado pela legislação anterior [2008], o qual passou a
vigorar com a seguinte redação:

Art. 1.584 (…) § 2º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor.

Assim, quando do rompimento do vínculo conjugal (ou da dissolução da união estável), ou simples namoro a guarda compartilhada passou a ser aplicada como regra, ou seja, independentemente de haver, ou não, litígio entre os pais, definindo-os “do ponto de vista legal, como iguais detentores da autoridade parental para tomar todas as decisões que afetem os filhos”. (GRISARD FILHO, 2002, p. 79). Segundo Maria Berenice Dias, estamos diante da modalidade de guarda que fornece

(…) mais prerrogativas aos pais, fazendo com que estejam presentes de forma mais intensa na vida dos filhos. (…) A proposta é manter os laços de afetividade, minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos e conferindo aos pais o exercício da função parental de forma igualitária. A finalidade é consagrar o direito da criança e de seus dois genitores, colocando um freio na irresponsabilidade provocada pela guarda individual. Para
isso, é necessária a mudança de alguns paradigmas, levando em conta a necessidade de compartilhamento entre os genitores da responsabilidade parental e das atividades cotidianas de cuidado, afeto e normas que ela implica. (DIAS, 2009, p. 401).

Trata-se, portanto, do modelo fidedigno da autoridade parental, já que preza pelo exercício conjunto das responsabilidades sobre a prole, seja pelos pais divorciados, ex-companheiros, ou até mesmo ex-namorados, com o objetivo de assegurar aos menores a convivência com aqueles, que apesar do fim da relação, continuam sendo pais. Consequentemente, tornam-se desnecessários a guarda unilateral e o direito de visita, que fornece a ideia de “pais de fins de semana” ou de “mães de feriados,” o que fere o melhor interesse da criança e do adolescente, que tem o direito de conviver com os pais, (independente do fim da relação conjugal que não se confunde com a parental), que a propósito, só perdem – definitiva ou temporariamente – os poderes da autoridade parental, por meio de procedimentos judiciais específicos, quais sejam, a destituição e a suspensão do poder familiar.