Ação de investigação de parentalidade

Conforme explicitado em seu dicionário, o doutrinador Rodrigo da Cunha Pereira traz a definição de investigação de parentalidade como “gênero que comporta as espécies investigação de paternidade/maternidade e investigação de origem genética ”. A investigação de paternidade vem ”Do latim investigatio, indagar. Em direito de família, é
ação judicial em que se busca declarar a paternidade, que pode ser biológica ou socioafetiva.”

A investigação de parentalidade trata de um tema de grande atualidade no âmbito jurídico brasileiro, pois toda a pessoa tem o direito de buscar sua ascendência genética, atributo da personalidade. Por outro lado, a filiação socioafetiva, ainda que despida de ascendência genética, constitui uma relação de fato que deve ser reconhecida e amparada juridicamente. Isso porque a parentalidade que nasce de uma decisão espontânea, arrimada em boa-fé, deve ter guarida no Direito de Família (STJ, REsp 1.087.163-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 18/8/2011).

O Conselho Nacional de Justiça editou o Provimento 63/2017, que dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro “A” e sobre o registro de nascimento e emissão da
respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida.

Desta forma, pode-se considerar a existência de três critérios para definir a paternidade. Sendo eles estipulados por: critério jurídico, critério biológico e o critério socioafetivo. É de suma importância destacar que não existe hierarquia nem qualquer diferença entre os critérios de paternidade. Foi com esse propósito que o Supremo Tribunal Federal, em 21/09/2016 firmou a tese com repercussão geral reconhecida (RE 898060) determinando que a paternidade socioafetiva, declarada ou não em registro público, não impede o reconhecimento do vínculo de filiação concomitante baseado na origem biológica, com os efeitos jurídicos próprios”

Sendo o critério jurídico possui previsão no artigo 1.597 do Código Civil. Trata-se de uma presunção legal de paternidade em razão do casamento.

”Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.” (…)

Já tratando do critério socioafetivo é aquele no qual prevalece o vínculo construído com a convivência entre o pai e a criança, não sendo necessário o vínculo biológico entre eles. A sua comprovação será observada por três elementos: nome, trato e fama. Segundo Paulo Luiz Netto Lobo, “a posse de estado de filiação constitui-se quando alguém assume o papel de filho em face daquele ou daqueles que assumem os papéis ou lugares de pai ou mãe ou de pais, tendo ou não entre si vínculos biológicos”. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em meados de 2004, assim se posicionou:

A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja a concentração entre as paternidades jurídica, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço a biologização,
mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares.

Uma de suas formas é a “posse do estado de filho”, que é a exteriorização da condição filial, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o “estado de filho afetivo”, que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai,
como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõe, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade
socioafetiva, e todos os seus consectários.

O artigo 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que o reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça . O Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula 149 prevê que é imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a de petição de herança. O Poder Judiciário
admitiu a possibilidade da flexibilização da coisa julgada, em investigatória de paternidade, tendo o Supremo Tribunal Federal assim se manifestado:

(…) É dotada de repercussão geral a matéria atinente à possibilidade da repropositura de ação de investigação de paternidade, quando anterior demanda idêntica, entre as mesmas partes, foi julgada improcedente, por falta
de provas, em razão da parte interessada não dispor de condições econômicas para realizar o exame de DNA e o Estado não ter custeado a produção dessa prova. 2. Deve ser relativizada a coisa julgada estabelecida em ações de
investigação de paternidade em que não foi possível determinar-se a efetiva existência de vínculo genético a unir as partes, em decorrência da não realização do exame de DNA, meio de prova que pode fornecer segurança
quase absoluta quanto à existência de tal vínculo. 3. Não devem ser impostos óbices de natureza processual ao exercício do direito fundamental à busca da identidade genética, como natural emanação do direito de personalidade de um ser, de forma a tornar-se igualmente efetivo o direito à igualdade entre os filhos, inclusive de qualificações, bem assim o princípio da paternidade responsável. [RE 363889, rel. min. Dias Toffoli, P, j. 2-6-2011, DJE 238 de 16-
12-2011.]

A Lei 8.560/1992, com alterações da Lei 12.004/09 regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento e dá outras providências.

É importante destacar que a recusa do suposto pai em se submeter a realização do exame de DNA gera uma presunção de que o investigado é o pai biológico. Sendo admitido prova em contrário, conforme os artigos 231 e 232 do Código Civil. O Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 301 remete a presunção de paternidade, assim transcrita: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”.